105北大法轉學考刑總第四題擬答

甲和乙一起要去殺丙,甲砍了丙一刀,丙受傷跪地求饒,乙遂改變心意,欲饒丙一命,但甲不從,仍繼續要砍殺丙,情急之下,乙只好將甲擊昏,並立即將丙送醫,丙因而撿回一命。問:本案如何論處?(本題25分)

甲和乙一起要去殺丙,甲砍了丙一刀,丙受傷跪地求饒,乙遂改變心意,欲饒丙一命,但甲不從,仍繼續要砍殺丙,情急之下,乙只好將甲擊昏,並立即將丙送醫,丙因而撿回一命。

問:本案如何論處?(本題25分)


甲基於殺人故意而著手實現殺人構成要件,但因乙阻止而不遂,犯殺人未遂罪;乙與甲一起去殺丙,甲並已著手,惟乙與甲僅具有犯意聯絡而不具行為分擔,故不為共同正犯,僅為在場提供甲殺人行為精神幫助之幫助犯,又甲之犯罪未遂,故乙名實不符成立幫助未遂犯,又因其基於己意中止而為防果行為並與結果不發生具有因果關係而具有中止犯之減輕刑罰事由。乙將甲擊昏之行為雖實現傷害構成要件但依正當防衛阻卻違法。下詳言之:

(一)甲之部分

1.依刑法271條第1項、25條第1項及271條第2項之規定,基於既遂故意,已著手於既遂構成要件之實行,而未實現該構成要件結果,或該構成要件結果雖實現,但重大偏離行為人預先想像之因果歷程者,為未遂構成要件該當行為人。其殺人未遂構成要件行為之可罰性,亦為法律所明定,因而犯殺人未遂罪。

2.本件,甲已砍乙一刀,其殺人構成要件行為已著手,但後因乙之阻止而未實現殺人構成要件結果,丙未死,故甲為未遂構成要件該當行為人,其殺人未遂構成要件行為之可罰性,亦為法律所明定。

3.故甲犯殺人未遂罪。另論,甲砍丙一刀已實現傷害構成要件而犯傷害罪,但甲之一行為以殺人未遂罪評價已足,故依55條想像競合之規定,從一重處斷,以殺人未遂罪名論。

(二)乙和甲一起去殺丙之部分

1.依刑法第30條第1項及第271條第1項之規定,以及學理,基於幫助故意和殺人故意,於特定已具有犯意之他人就特定事實著手實行殺人構成要件前至犯罪終了前,完成幫助提供並且於著手後使用該幫助的被幫助人犯殺人既遂或殺人未遂罪者,具有幫助構成要件該當性,為刑法上之幫助殺人犯。其罪名依刑法第30條第2項之規定,幫助犯,若正犯成立既遂罪名,其亦名實相符成立幫助既遂罪名;若正犯成立未遂罪名,其名實不符成立幫助未遂罪名,但得按正犯之刑減輕之。

2.次依27條第1項前段之規定,已著手於殺人既遂構成要件之實行達因果進程已脫離行為人之動作而自行運行之程度,但於結果發生而既遂前,因己意而以另一防果積極行為,有效中斷因果進程,致既遂結果不發生者,為既了己意中止犯,行為人雖然因該未遂構成要件具可罰性而仍犯殺人未遂罪,但應以己意有效防果為由,減輕或免除其刑。該條於正犯或共犯一人因己意防止結果發生者亦適用之,27條第2項定有明文。

3.本案,甲和乙一起去殺丙,具有犯意聯絡,於殺人構成要件著手實行時—即甲砍丙一刀時,乙和甲不具有行為分擔,因而不成立28條之共同正犯,僅因乙和甲具有犯意聯絡,且於犯罪實行時在場對甲提供精神上之幫助,而成立30條第2項之幫助犯。乙之罪名因正犯甲成立殺人未遂罪名因而名實不符成立幫助未遂罪名,得依正犯之刑減輕之。

4,乙成立之未遂罪名係因其改變心意不想殺丙,為己意中止,於甲既了著手時以積極之防果行為—即擊昏甲,後將丙送醫,丙因而獲救,甲之防果行為與結果不發生具有因果關係,成立第27條第1項前段之中止犯,減輕或免除其刑。

5.乙成立幫助未遂罪,並依其成立中止犯減輕或免除其刑。

(三)乙擊昏甲之部分

1. 依刑法第23條之規定,對於他人迫在眉睫、已經開始或仍在持續而具現在性之在法律上無忍受義務之不法攻擊,基於為自己或為第三人防衛的意思,以構成要件該當之行為當場進行反擊,如該反擊可能足以立即結束或減弱攻擊而具必要性,且未屬濫用防衛權而具適當性的防衛行為時,則其構成要件該當行為因成立為自己或為第三人正當防衛而不具違法性。

2.本案,甲正要繼續砍殺丙,先前也已經砍了丙一刀,為迫在眉睫及已經開始而具現在性在法律上無忍受義務之不法攻擊,乙基於防衛第三人丙之意思,以傷害構成要件之行為當場進行反擊,且該反擊對甲之不法攻擊防止為有效,並不屬權利濫用,故乙之傷害構成要件行為得成立刑法第23條之正當防衛而阻卻其構成要件該當行為之違法性。

3.乙砸昏甲之行為不犯罪。